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区块链数字资产全球监管概述

作者: 源中瑞 发布时间:2019-01-28 09:29:25

导读:全球范围内,以对数字资产市场的监管立场与态度区分,可大致分为中立型国家(地区)、积极型国家(地区)与消极型国家(地区)。


2018年是比特币诞生的十周年,而这一年对数字资产市场而言是磨难重重,举步维艰的一年。这一年里,数字资产市场进入了漫长的熊市,无论是主流币还是山寨币的价格都屡创新低,像比特币(BTC)从去年单价接近两万美元跌至如今4000美元左右,以太坊(ETH)、瑞波币(XRP)与柚子币(EOS)等主流货币的价格亦出现了大幅度的缩水,而比特现金(BCH)的硬分叉引起的算力大战,更是令这熊市雪上加霜,对一部分人而言,BCH的硬分叉意味着区块链社区的共识破裂与信仰丧失。

 

然而,在这一年里,数字资产代表的区块链技术并没有就此停止前进的脚步,继续在探索的道路上匍匐前进,并试图寻求突破,仿若一个新生婴儿由初生开始到牙牙学语与蹒跚学步的转变与成长。区块链技术对人类而言,究竟是代表着人类未来,是实现技术突破的灵丹妙药,带来行业颠覆的伟大革命,还是人类史上去中心化的一次无关痛痒的试验,一场自导自演的黄粱一梦,现在下结论还是为时过早,但不可否认的是,区块链技术确实是让人类看到了构建与重塑信用社会的希望与方法。目前,多数国家与地区对区块链技术都是以开放的心态与欢迎的态度去拥抱与接纳这一新的领域,不过,对于与区块链相伴而生的数字资产领域,各个国家与地区对其态度是褒贬不一,立场有别,因此,在对数字资产的监管方面亦是大有不同。总体而言,全球范围内,以对数字资产市场的监管立场与态度区分,可大致分为中立型国家(地区)、积极型国家(地区)与消极型国家(地区)。

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一、中立型国家(地区)

 

本文首先探讨中立型国家(地区)对数字资产的监管法制与措施,是因为以美国、日本为代表的发达国家在数字资产领域的监管都保持着中立态度,而这两个作为全球金融中心的国家,具备完善与发达的资本体系与金融市场,是全球资本的主要集中地之一,其对数字资产的监管态度是数字资产市场的晴雨表,探讨这两个国家对数字资产的监管制度有助于我们更好地理解与判断数字资产未来的监管趋势。

(一)美国

 

目前,美国对数字资产的监管呈现三个特点,其一是仍以联邦证券法体系来规制数字资产的发行(即首次代币发行,以下简称ICO”);其二是多部门同时监管;其三是各州监管政策多元化。

 

在ICO监管方面,主要由美国证监部门(SEC)负责管理与监管,SECICO的监管大原则是先对数字资产进行分类区分,主要分为实用型通证与证券型通证,针对实用型通证,通常不需要进行登记注册,不纳入联邦证券法体系的监管范围,而对于证券型通证的发行(亦称为STO,则需要判断其是否符合证券法的豁免原则,如果符合的,则不需要进行登记注册,如果不符合豁免原则的,则被视为属于发行证券的情形而被要求进行登记注册。

 

在判断实用型通证与证券型通证方面,目前SEC主要采用的是标准是“豪伊测试”标准(关于“豪伊测试”,笔者在此前的一篇文章《数字资产价格“归零”后,投资者是否可以挽回损失?》中已作介绍,在此不再赘述),如果一个通证通过了“豪伊测试”,那么就会被认定为属于证券型通证。而在美国证券法律体系下,豁免原则主要规定在美国1933年《证券法》下的《D条例》(Regulation D,简称“Reg D”)、《A+条例》(Regulation A+,简称“Reg A+”)与《S条例》(Regulation S,简称“Reg S”)等规则。

 

在美国,数字资产受多部门同时监管的特点主要体现在除了受SEC的监管之外,还会受到美国商品期货交易委员会(CFTC)、美国犯罪执法网络(FinCEN)与国家税务局(IRS)等行政部门的监管,其中一个重要原因是因为各部门对数字资产的性质认定有所不同。在SEC看来,由于数字资产的发行可能会涉嫌证券发行,因此会将该类数字资产纳入监管范围,而在美国商品期货交易委员会看来,像比特币之类的货币本质上属于商品,应当遵守商品衍生市场所有参与者普遍适用的规则,因此会将数字资产的期货交易行为纳入监管体系。此外,对国家税务局而言,数字资产则被视为资产,持有者出售数字资产而获利的需要缴纳增值税。

 

另外,在美国数字资产监管体系还存在一个重要特点就是各州监管政策多元化,这于美国联邦制的政治体制有关。在联邦制体制下,各州在立法、行政与司法方面保留了一定的自主权,而且相对独立。美国俄亥俄州科罗拉多州对数字资产的态度较为积极,官方认可与接受程度较高,如前者是美国第一个接受以比特币作为纳税支付方式的州,从2018年11月最后一周开始,俄亥俄州的企业登录网站OhioCrypto.com并且完成注册后,即可用比特币缴纳从香烟销售至员工自雇在内的各类税收,这种纳税方式最终将扩大至个人纳税人;而科罗拉多州的立法者正在推进一套较为宽松的数字资产监管体系的立法,其在今年1月初提出了“科罗拉多数字令牌法案”Colorado Digital Token Act),里面就提到“条例草案为买卖数码令牌的人士,提供有限豁免,使他们免受证券登记及证券经纪自营商及营业员发牌规定的限制”,这实际是在一种程度上免除了证券法律对数字资产发售行为的限制。在美国德克萨斯州,该州银行业部门最新指引提示,由于根据该州法律,稳定币可能被视为“货币”或者“货币价值”,意味着若在该州发行稳定币的,可能需要持有货币兑换的牌照。此外,美国纽约州在今年1月初成立了全美首个创建加密货币特别工作组,以研究如何正确定义、使用和管理加密货币;怀俄明州则在今年1月下旬推出法案,该法案将加密资产区分为三类,分别是数字消费资产、数字证券和虚拟货币,认为前三者在法律性质上均属于无形个人财产,这亦意味着怀俄明州将数字资产归为无形个人财产。

 

(二)日本

 

虽然日本是发达国家,但由于上世纪90年代的房地产泡沫,其经济发展在失落的二十年期间一直处于停滞与挣扎状态,急需寻求新的经济增长点与突破点,因此,其将目光瞄准了数字资产的发展。作为最早允许与开放数字资产的国家之一,日本早在2010年就允许数字资产交易所在日本设立,并为数字资产的交易提供撮合服务,其中第一个比特币交易所Bitcoin Market就是在日本成立的,随后,世界范围内各大的数字资产交易所都纷纷入驻日本,可见,从一开始,日本对数字资产交易的开放程度与接纳程度高于其他大部分国家,国内的数字资产交易量在同时期与其他国家相比亦是处于领先地位。

 

由于数字资产属于新事物,在监管措施与体系尚未完全建立起来,对数字资产缺乏有效监管的前提下,日本作为最早一批开放数字资产交易的国家,其在数字资产领域遭遇了滑铁卢。2014年,日本爆发“门头沟事件”,设在日本的曾经最大的数字资产交易所——Mt.Gox因黑客长期持续盗取了该交易所近10万枚比特币以及投资者近75万枚比特币,最终导致Mt.Gox20142月申请了破产,据悉,被黑客盗取的比特币在当时价值约为4.73亿美元,许多投资者因“门头沟事件”而遭到了巨额损失。“门头沟事件”爆发后,如何挽回投资者损失,以及未来如何有效监管数字资产交易所与保护投资者利益成了日本政府当时迫切急需解决的问题。正因如此,日本政府对数字资产的态度发生了转变,由积极拥抱转向了中立对待。

20165月,日本内阁签署了《资金结算修正法案》,将数字资产纳入法律监管体系,要求在日本设立的,对日本公民开放的数字资产交易所(即虚拟货币交换业者)必须要向日本金融厅申请登录,并持有日本金融厅核发的交易牌照才可以开展数字资产交易服务。20174月,日本金融厅颁布了新的《资金结算法》,进一步确立了数字资产交易所登记制度,提出了数字资产交易所的应当满足的三大基本条件:(1)必须为株式会社(股份公司);(2)资本金1000万日元以上,无负债资产;(3)有稳定可靠的开展虚拟货币兑换业的系统。值得注意的是,登记制度同样适用于设立在国外的数字资产交易所(离岸数字资产交易所),即离岸数字资产交易所未经日本金融厅登记的,不得向日本国内人员进行数字资产交易劝诱活动。此外,该《资金结算法》还要求数字资产交易所遵守KYC规则以及承担信息安全管理义务、信息披露义务、分离管理用户财产与交易所财产义务、提交业务报告义务与备案义务等一系列义务。可见,日本在对数字资产交易所监管方面形成了一套较为详尽的法律体系

 

而在对待ICO的态度上,日本并没有明确的法律对其明令禁止。日本金融厅在第6次数字资产交易业研讨会上认为数字资产具有融资功能,这是对数字资产定位与性质的一种正向评价,释放出了ICO在日本可能会进一步合法化的信号,而随后在第8次数字资产交易业研讨会上则直接提出,日本不应该像中国或韩国那样全面禁止通过通证发行进行融资的行为,而应通过修改法律的方式,健全其监管规制,这更进一步说明日本官方对ICO合法化是持支持态度。

 

目前,在日本现有的法律体系下,ICO在某种程度上会被纳入到《资金决算法案》与《金融商品交易法》规制范围,因为ICO通常会涉及通证(Token)的发行,而所谓的通证一般指的就是数字资产,因此会受到《资金决算法案》的约束;而如果ICO发行的通证具有投资属性,被认定为金融产品,则需要遵循《金融商品交易法》的规定。总体而言,日本政府对ICO采取的是适当监管的原则。

 

此外,日本在对数字资产监管方面还有一个重大的特点是行业自治性强。虽然日本在数字资产发展史上曾遭遇了多次重大的事故,除前面提到的“门头沟事件”外,还有“Coincheck交易所被盗事件”等,但日本政府并不想扼杀数字资产行业的发展,因此,希望借助行业协会的力量来监督、促进与保证数字资产行业的规范发展。20183月,日本当时持有交易牌照的16家数字资产交易所成立了数字资产交易业协会JAVEA)(以下简称“数币交易协会”),并在20184月通过日本金融厅进行注册备案。201810月,日本金融厅正式授予数币交易协会自治权,并且向该协会进行了适当放权,使数币交易协会在数字资产交易行业监管方面享受较大的自治权,具体表现为:(1)负责制定相关规定来保护用户资产、打击洗钱活动以及颁布数字资产交易指导方针;(2)监管相关各方的遵纪守法行为;(3)对数字资产交易行业相关违规行为进行处罚;(4)审核与决定数字资产交易所上币申请;(5)有权禁止交易问题币种;(6)对认定币种出具概要说明书。此外,日本金融厅还规定,对于没有遵守数字资产交易业协会协会章程的从业者和交易所,日本金融厅有权拒绝该交易所牌照申请。可见,日本在数字资产领域对于行业自治与自律监管是极其重视与支持的。

 

 

 

二、积极型国家(地区)

 

虽然,数字资产从2018年进入低谷期并延续至今,但一些国家和地区并未对数字资产领域避而远之,反而以积极开放的心态接纳该领域,希望借助数字资产领域来抢占区块链技术领域的制高点,或者丰富充实与构建完善现有的资本市场体系,以吸引更多的资本与投资者,或者打破国际制裁,摆脱美元依赖,缓解通货膨胀。因此,在数字资产漫长的熊市期间,依然有部分国家与地区大胆积极地探索数字资产领域新的监管模式与体系,努力促使数字资产规范化发展。

在对数字资产持积极态度的国家(地区)中,有些属于积极监管型,即并不禁止数字资产的发展,而是承认数字资产的积极意义与作用,并希望通过建立一套行之有效的数字资产监管模式,将数字资产纳入到适当的监管体系当中,如新加坡、中国香港与瑞士;而有些则属于积极支持型,即承认数字资产的法律地位,并将ICO合法化,允许企业在符合法律规定的前提下进行ICO活动,如马耳他与泰国。

 

(一)积极监管型

 

1.新加坡

 

在对待数字资产领域的立场上,新加坡是属于积极监管型的国家(地区)之一,长期以来,其都对数字资产都持有相对宽容的态度,并且致力于将其纳入监管体系当中。新加坡对数字资产采取了“监管沙盒模式”。“监管沙盒模式”最早起源于英国,是为了推动金融创新,同时兼顾风险控制而创制的一种新型监管模式,根据英国金融行为监管局(FCA)的定义,“监管沙盒”是一个“安全空间”,在这个安全空间内,监管者在有效保护消费者/投资者权益与控制风险外溢的前提下,根据金融科技企业的申请,在监管层面对金融科技企业进行适当的豁免或政策支持,允许其在符合一定的条件与要求下,测试创新的金融产品、服务、商业模式和营销方式。换言之,“监管沙盒”本质上是一种融错机制,是政府与企业为鼓励金融创新而联合实施的试验,这种方式在较大程度上能够实现金融科技创新与有效管控风险的双赢局面。

 

“监管沙盒模式”的应用推动了新加坡在数字资产监管方面的立法进程,20178,新加坡金融管理局(MAS)发布《数字代币发行指南》(以下简称“《指南》”),对数字资产(该指南将其称为“数字代币”)的发售或发行提供了指导性意见与指引。根据《指南》规定,新加坡通过对数字资产的性质进行分类,将其发售或发行纳入到原有的法律监管体系之中,如《指南》提出数字资产可能会被认定股票、债券或集合性投资计划中的单位份额,对于该类数字资产,则会受到MAS的监管,并且要《证券及期货法》与《财务顾问法》等相关规定(以下统称为“证券法”)。若数字资产被视为证券或集合性投资计划份额的,则发行该类数字资产需要根据证券法的要求编制招股说明书,并在金融管理局进行登记,但同时又规定了相应的豁免情形,包括:(1)即在一定条件限制下(如广告活动限制,下同),该发行属于实体证券或集合性投资计划的小额发行,且发行期限在12个月内,募集金额不超过500万新币(或等值外币);(2)或在一定条件限制下,该发行属于私募情形,且发行对象不超过50人,发行期限在12个月内;(3)或该发行仅面向机构投资者进行;(4)或在一定条件限制下,该发行面向合格投资者进行。

 

为了让公众更好地理解证券法对数字资产发售或发行的适用,《指南》还专门列举了6个案例来分别说明与解释数字资产适用(或不适用)证券法的不同情形。如案例1中提到A公司计划创建一个可以实现平台用户算力共享与租用的平台,因此,A公司拟面向全球(包括新加坡)任何人发行数字资产A进行融资,并且规定数字资产A的持有者有权访问A公司平台,并且可以用该数字资产来支付租用算力的租金,但除此之外,持有者并没有基于数字资产A而享有其他权利或功能。在这个案例当中,金融管理局认为数字资产A并不属于证券,不会受到证券法的约束,因为,数字资产A持有者除了享有平台访问权与租金支付功能之外,并没有取得其他更多的附加权利或功能,在这种情况下,数字资产A并不属于证券法意义上的证券。而在案例3中则提到另一种情形——C公司拟面向全球(包括新加坡)任何人发行数字资产C,并将所募集的资金作股票投资组合(“投资组合”)投资于金融科技初创企业。C公司负责管理投资组合,而数字资产C的持有者并不会参与C公司的日常运作或投资组合管理,但享有投资组合的收益和利润分配。在这个案例中,金融管理局认为C公司就数字资产C所作的安排构成证券法上规定的集合性投资计划,而数字资产C实质上代表的是该集合性投资计划的单位份额,属于证券法所规定的证券类型,因此,C公司发行数字资产C要遵照证券法的规定。此外,数字资产发行还要遵守反洗钱反恐融资(AML/CFT)要求。

 

在对数字资产服务提供商的监管方面,新加坡同样实施的是许可制,即数字资产服务提供商需要获得相应的牌照才可以开展相应的业务。换言之,在没有得到豁免的情况下,对于提供ICO服务的平台,需要取得资本市场服务牌照,数字资产财务顾问则需要取得相关财务顾问牌照,而数字资产交易所则需要取得交易所资格。而且,根据新加坡证券法治外法权的原则要求,对于设立在新加坡境外的数字资产服务提供商,如其在新加坡境内提供服务的,亦应遵守前述要求及证券法的其他规定。

 

此外,2019114日,新加坡国会通过了《支付服务法案》Payment Service Act,将支付型代币服务纳入监管范围,并对在新加坡市场有实际运营业务的数字资产交易所、钱包及OTC平台开展相关业务实施“牌照制度”,要求这些机构在新加坡开展业务必须申请相应牌照,并且要遵守反洗钱反恐融资(AML/CFT)规定,这些规定实际上与《数字代币发行指南》的规定是一脉相承的。在牌照申请方面,该法案将牌照分为三类,分别为“货币兑换”牌照、“标准支付机构”牌照与“大型支付机构”牌照。

 

2.香港

 

香港作为亚洲乃至全球的金融中心之一,随着区块链技术的发展与数字资产发行与交易活动逐渐增多,同时因对新兴事物与创新金融模式一贯以来的开放与包容,香港对数字资产表现出了极大兴趣,其态度由最初的中立观望转变为包容接纳与积极监管并存。

 

1)由分类监管转变为全面监管

 

在数字资产监管方面,香港证券及期货事务监察委员会(证监会)最初采取的是分类监管的模式,2017年9月,香港证监会发布了《有关首次代币发行的声明》(以下简称“《声明”》),该《声明》实质上是证监会在数字资产监管方面出具的一份框架性的指导文件,而非实施细则或操作指引。根据该《声明》,香港证监会认为虽然ICO中发售的数字资产(《声明》中称之为“数码代币”)通常被认为具有“虚拟商品”的特点,但根据某些ICO的条款及特点,其发售的数字资产可能具备“证券”属性,对于该类货币则应受到香港证券法例的规管,也就是说香港证监会只将被视为“证券”的数字资产纳入证券法监管体系,而对于不具备“证券”属性,如功能型数字资产,则被排除在监管范围之外。在对数字资产“证券”属性的界定方面,《声明》根据数字资产的用途、性质与目的,将其对应归入到“股份”、“债券”与“集体投资计划的权益”序列当中,这种方式与新加坡在《数字代币发行指南》对数字资产“证券”属性界定是一样的,具体如下:

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201712,香港证监会针对比特币期货交易发布了《致持牌法团及注册机构的通函:有关比特币期货合约及与加密货币相关的投资产品》,指出从《证券及期货条例》的目的考虑,比特币期货被视“期货合约”,同样应被纳入《证券及期货条例》等相关规定监管范围。

201811,香港证监会发布了《有关针对数字资产投资组合的管理公司、基金分销商及交易平台营运者的监管框架的声明》,并以附录形式发布了《适用于管理数字资产投资组合的持牌法团的监管标准》、《可能规管数字资产交易平台营运者的概念性框架》与《致中介人的通函——分销虚拟资产基金》,这是香港证监会针对数字资产监管领域发布较为全面与系统的新规定,首次明确了对虚拟资产投资组合管理公司、基金分销商与虚拟资产交易平台(一般指的是“数字资产交易所”)开展数字资产(本文特指“数字资产”)相关业务的整体监管框架与全新思路,标志着香港数字资产领域进入全面监管时代,同时也体现了香港证监会积极促进数字资产合规化发展。

 

新规定指出,若根据传统做法将金融产品归类为证券或期货合约,将导致许多数字资产的投资者得不到保障,因此,出于对投资者的保护考虑,新规定摒弃了原先的分类监管模式,将数字资产统一纳入到同一监管框架,而不再区分“证券型数字资产”和“非证券数字资产”,意味着凡从事与数字资产相关活动,包括发售行为、交易服务、向数字资产投资者提供意见等,均要遵守新规定确立的监管标准,并接受证监会的监管。

 

此外,新规定将虚拟资产投资组合管理公司、虚拟资产基金分销商与虚拟资产交易平台纳入到监管对象范围,并针对性地作出相应的监管适用条件与标准,如下表所示:



去中心化交易平台,即只涉及点对点交易服务,由投资者控制其本身资产(法定货币或虚拟资产),同时由相关人士为投资者提供买卖传送指示,但不涉及提供自动化交易服务的虚拟资产交易平台。

(2)持牌准入制度

香港对于金融活动与行为原则上实施的持牌准入制度,根据《证券及期货条例》等相关规定,证监会将9类金融活动与行为列入“受规管活动”,并要求从事任何单一“受规管活动”的人士或机构均需获得相应的牌照方可实施对应的金融业务:

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在香港证监会发布的《有关首次代币发行声明》中,香港证监会就已经率先在数字资产监管领域确立了持牌准入制度。《声明》指出,如果数字资产被视为“证券”,则为该类数字资产提供交易服务或者提供意见的人士或机构,或者管理或推广投资数字资产的基金,则可能涉嫌从事上述“受规管活动”而应向证监会申领牌照或者注册,而该监管规定同样适用于香港境外的人士或机构,只要其业务活动是以香港公众为对象的,亦应遵守前述规定。如果向香港公众提出购买“证券”或参与集体投资计划的要约,除非获得豁免,否则该类ICO要约需要根据证券法相关规定获得注册或认可,而对于在数字资产交易所等二手市场上从事数字资产买卖的投资者,可能需要遵守证监会所制定的发牌及操守规定。对于数字资产交易所而言,其可能还应遵守与自动化交易服务和认可交易所有关的法律规定。

201712月,香港证监会针对比特币期货交易发布了《致持牌法团及注册机构的通函:有关比特币期货合约及与加密货币相关的投资产品》,指出从《证券及期货条例》的目的考虑,比特币期货被视“期货合约”,在此前提之下,经营比特币期货交易服务通常会构成“第2类受规管活动”(期货合约交易),推广投资于比特币期货的基金则会构成“第1类受规管活动”(证券交易),而管理此基金可能构成“第9类受规管活动”(提供资产管理),就比特币期货提供意見服务亦可能构成“第5类受规管活动”(就期货合约提供意見),因此,从事前述服务的人士或机构,除非获得豁免,否则均应向证监会申领相应的牌照。

 

香港证监会于2018年11月发布的新规定进一步明确了虚拟资产投资组合管理公司、基金分销商与虚拟资产交易平台的发牌条件、发牌程序与牌照类型。发牌条件主要指的是上文所述的主要监管标准,不过需要提醒注意的是,证监会可能会针对每个牌照申请人(包括已持有其他牌照的法人,下同)的不同情况而相应修改与调整不同的发牌条件;而在发牌程序与牌照类型方面,三者之间也有所差异,具体如下所示:

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通过梳理香港关于数字监管方面的相关规定,可以发现,在很多方面,香港与新加坡都有着相似之处,如前面所述的对数字资产的分类、持牌准入制度与“沙盒监管”机制等,可见这些制度在某种程度上而言具有可行性与有效性,值得其他国家和地区借鉴与学习。

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(二)积极支持型

 

积极支持型国家(地区)主要指的是明确ICO合法化的国家(地区),从全球范围来看,目前这类国家(地区)相对较少,主要包括马耳他、泰国与菲律宾等,另外,巴哈马、阿联酋等国家(地区)正在积极推进ICO合法化的立法进程,而委内瑞拉则直接发行了以国家信用背书的法定数字资产(石油币),下文将重点介绍马耳他关于ICO的监管规定。

 

目前,马耳他关于数字监管的法案主要包括《虚拟金融资产法案》、《马耳他数字创新法案》、《创新技术安排与服务法案》与《虚拟金融资产管理手册》(以下统称为“法案”),根据法案内容,马耳他将数字资产统称为“虚拟金融资产”(Virtual Financial Asset)。按照上述法案的要求,马耳他主要从发行主体、发行程序与资料提交、投资者要求、信息披露与中介机构等方面实现对ICO行为的有效监管与规范化。

 

1)发行主体

 

在发行ICO的主体方面,马耳他法案主要从主体性质、组织机构、财务状况、业务开展、规章制度等多方面设置了基本条件与原则,包括:

 

a.属于根据马耳他法律合法成立的主体,而且必须至少有两名负责执行和管理的人员;

 

b.拥有良好的商誉,诚信经营,值得信赖;

 

c.财务安全健康;

 

d.具备遵守AML/CFT规定的机制;

 

e.要有良好的组织架构,设立董事会;

 

f.聘请独立的系统审查员、发行代理人、资产托管方、审计人员与洗钱报告干事;

 

g.与投资者的沟通要保持公平公开与真实客观,不得有误导;

 

h.开展经营活动要具备应有技能,做到谨慎尽责;

 

i.识别与管理可能发生的利益冲突情形;

 

j.建立良好的投资者资金保护机制;

 

k.确保技术系统与安全机制符合国际标准。

 

2)发行程序与资料提交

 

在发行程序方面,法案要求发行主体必须要发布符合要求的白皮书,并且要在马耳他金融局备案,白皮书要由发行主体全体董事签字,同时中介机构对白皮书内容进行背书。在白皮书完成备案后6个月内,发行主体应开始向公众发行数字资产或者推动数字资产在数字资产交易所上线交易。

 

而在判断发行主体发行的数字资产性质是否符合法案定义的数字资产范畴,发行主体需要事先进行金融局的金融工具测试,测试报告应由发行主体董事签署,并由中介机构背书。

 

除了需要提交白皮书与金融工具测试报告之外,发行主体还需要向金融局提交系统审查员确认书、AML/CFT报告、最近三年每年度的审计报告(如果发行集团隶属于集团公司的,还应提供集团公司最近三年每年度的审计报告)、公司章程副本与申请注册费用等相关材料。

 

3)投资者要求

 

法案虽然对投资者性质不作限制,但却对非专业投资者规定了投资限额。法案规定,发行对象必须保证非专业投资者在任何12个月时间范围内投资金额不得超过5000欧元,而专业投资者则不受该限额要求。

 

4)信息披露

 

在信息披露方面,法案要求发行主体在白皮书中披露发行主体过去与未来的里程碑事件,包括定向融资及其对公众投资者的影响,以及披露部门设置与人员安排情况等,同时还要向投资者履行持续信息披露义务,若白皮书所述事件未能达成的,发行主体应主动更新白皮书内容,补充提交相应的说明文件;若发行主体的系统审查员、资产托管方等发生变化的,发行主体应当如实披露该事实。

 

在信息披露责任承担方面,法案规定,如果发行主体在白皮书、网站或广告发布不真实、不准确或者前后矛盾的声明而误导投资者的,发行主体应对投资者承担无过错的损失赔偿责任,但如果发行主体能够证明其相信或者有合理理由相信发布的声明内容真实,或者在意识到声明内容不真实后,立即发布合理的公告澄清的,则无需承担责任。

 

5)中介机构

 

发行主体要在马耳他进行ICO活动,除了设立董事会机构之外,还应当聘请相应合适的中介机构,包括发行代理人(类似于通常所说的保荐人或保荐机构)、资产托管方与审计机构等。中介机构名单应当经过金融局的批准,如果中介机构不符合金融局要求的,金融局有权要求发行主体予以更换或者由金融局直接指定合适的中介机构。同时,发行主体在任何时间都应配备该等中介机构,不得出现空缺情形,如果发行主体更换中介机构的,同样应当经过金融局的批准方可实施,如果不符合金融局要求或者出现中介机构空缺情形的,金融局有权直接向发行主体指定合适的中介机构。

 

从上述监管内容来看,马耳他金融局实质上沿用了传统的证券发行监管思路来设计ICO的监管体系与框架,而且在某些方面还提高了监管门槛,而遭致马耳他部分人士与机构的批判,认为法案对ICO的监管过于严格,缺乏实操性,不利于推动马耳他数字资产的发展与金融创新。

 

 

 

三、消极型国家(地区)

 

在对待ICO方面,消极型国家(地区)采取的是明令禁止的监管措施,主要包括奥地利、荷兰、巴基斯坦与我国(为本文之目的,不含香港、澳门与台湾地区)在内的国家(地区)。

其中以我国为例,在数字资产发行与监管方面,我国并没有颁布专门的监管法律,主要是以政府监管政策为主。2013年12月与20179月,相关政府部门先后联合发布了《关于防范比特币风险的通知》与《关于防范代币发行融资风险的公告》,综合这两份文件来看,我国政府部门认为ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动,禁止任何组织和个人进行ICO项目,而对于已完成的ICO项目,则要求发行方做好清退等安排,合理保护投资者权益,妥善处置风险。而对于数字资产交易所,则明令禁止其从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务,如果违反前述规定的,将可能会面临被关闭网站平台及移动APP与作下架处置,甚至还会被吊销营业执照的风险。而对于各金融机构和非银行支付机构,则要求其不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务,不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。同时,还提醒社会公众与行业组织警惕与检举非法进行数字资产发行与交易的行业。20188月,银保监会发布了《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》,进一步指出以发行数字资产方式吸收资金的,涉嫌非法集资、传销与诈骗,属于违法犯罪行为,提醒社会公众提高风险意识,并向有关部门举报反映相关违法犯罪线索。

 

从上述文件内容可以看出,我国对于数字资产发行与交易是绝对禁止的,而且态度明确与坚定,主要是因为我国官方机构认为数字资产发行与交易涉嫌非法公开发行证券、非法集资、诈骗等犯罪行为,并且在司法实践中,刑事方面,对于ICO行为,多以非法吸收公众存款、诈骗等罪名进行定罪量型,而民事方面,对于个人之间进行数字资产买卖,虽然上述政府文件并未明令禁止,但法官在审理该等类型案件中,有时会以数字资产的合法性尚未明确,且政府禁止数字资产发行为由,而判定个人之间订立的有关数字资产交易合同无效。

 

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四、结语

 

现阶段,对于数字资产的监管仍处于探索阶段,各个国家和地区对于数字资产的监管立场、态度、政策与法律都或多或少有所不同,而且并非一成不变,而是处于动态的调整与变动之中。对于数字资产这一新事件,究竟是洪水猛兽还是推动区块链技术发展与革新的香饽饽,目前仍不得而知,毕竟从比特币诞生至今,数字资产才走过了十年,但为了不扼杀其未来,并推动其规范发展,合理控制风险,目前应当采取的是松紧结合、监管有度与适当引导的监管政策,而非采取“一刀切”的简单模式,对其一律禁止。




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